最高人民法院民一庭
关于民商事案件裁判观点选编
第16辑
237、应以建筑面积还是使用面积为标准计算业主表决权
对于建筑区划内的重大事项，《民法典》第二百七十八条第二款规定：“业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。”实践中，对于业主表决权，有的地方按照建筑面积计算专有部分面积，专有部分面积之和即为建筑物总面积。这种做法是否符合法律规定呢?关于专有部分，《民法典》第二百七十一条延续了《物权法》(已废止)第七十条的表述，规定“业主对建筑物内的住宅、以营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”；最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(本文以下简称《解释》)第二条第一款规定，“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为《民法典》第二编第六章所称的专有部分享有共有和共同管理的权利”;最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(本文以下简称《解释》)第二条第一款规定，“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为民法典第二编第六章所称的专有部分：(一)具有构造上的独立性，能够明确区分;(二)具有利用上的独立性，可以排他使用;(三)能够登记成为特定业主所有权的客体”。从上述法律和司法解释规定的文义来看，专有部分应具有构造本上的独立性、利用上的独立性及可登记性，业主对该部分享有独立的所有权。而《民法典》第二百七十八条第二款也使用了“专有部分”这一表述，从体系解释的角度看，其与《民法典》第二百七十一条规定的“专有部分”应当是同一含义。从这个角度理解，在计算业主表决权时，似应按各个业主所有房屋的专有部分面积即套内使用面积进行计算，不应包括共有部分的面积。 但【我们认为】，这样的理解过于机械，实质上是混淆了专有部分应按何种标准登记(计算业主享有所有权的面积)和专有部分应按何种标准计算业主表决权两个不同的问题。《民法典》第二百七十一条、《解释》第二条第一款和《民法典》第二百七十八条第二款所要解决的问题是不同的:《民法典》 二百七十一条、《解释》第二 条第一款规定所要解决的是前一个问题，目的是明确业主对专有部分享有的是单独所有权，对共有部分享有的则是共有权:《民法典》第二百七十八条第二款规定所要解决的是后一个问题，是业主的议决能力的问题，即业主对重大事项的表决能力。而无论是按照建筑面积还是使用面积为依据计算，每个业主所享有的表决权所占比例不会因此而发生变化。因此，在实践中，在标准统一的前提下，既可以建筑面积为依据，也可以使用面积为依据。正是基于这种理念，同时考虑到各地对专有部分面积依何种标准记载并不统一的情况，《解释》第八条规定：“民法典第二百七十八条第二款和第二百八十三条规定的专有部分面积可以按照不动产登记簿记载的面积计算：尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算;尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算。”其并未明确统一规定在适用《民法典》第二百七十八条第二款时应该以何种标准计算专有部分面积，而是交由各地业主自行决定采用建筑面积还是使用面积作为计算标准，只要在同一建筑区划内采取相同标准即可。 【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》，法律出版社，2021年5月出版。238、已生效调解书的案外人在另案审理过程中以恶意串通为由对调解书内容提出异议的司法应对一方当事人在案件审理过程中，以恶意串通为由，对其作为案外人的已经生效的调解书提出异议的，人民法院不能就调解书的内容在本案中再行审理，可告知提出异议的当事人另行就调解书申请再审。【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第47辑239、离婚的一方当事人对配偶的重婚行为不追究，只要求处理离婚问题，法院是否准许？法院对发现的重婚问题是否应主动移送有关部门处理？依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，民事诉讼的当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，因此，在离婚案件中一方当事人对配偶的重婚行为不追究，只要求处理离婚问题，人民法院应予准许。但该当事人在离婚诉讼案件中不追究配偶的重婚行为，不影响其事后依据刑事诉讼法提起其配偶重婚的自诉案件。一夫一妻是《中华人民共和国婚姻法》的基本原则，重婚罪侵犯的不仅是重婚行为人与其配偶的婚姻关系，也是对法律规定的一夫一妻制度的破坏。因此，人民法院对发现的重婚问题应主动移送公安部门侦查处理。 【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》，法律出版社，2021年5月出版。240、建设工程债权转让后，受让人是否享有优先受偿权？对建设工程债权转让后，受让人是否享有优先受偿权这问题，存在两种不同的观点。第一种观点认为，建设工程债权转让后受让人也应享有优先受偿权。建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先受偿权。法定优先权属于担保物权，具有一定的追及效力，其功能是担保工程款优先支付，该权利依附所担保的工程而存在，即使被担保的工程发生转让，也不影响承包人优先受偿权的行使。第二种观点认为，建设工程债权转让后，受让人不应享有优先受偿权。结合《民法典》第八百零七条原为（《合同法》第二百八十六条，已废止）的立法背景和目的来看，其主要是为了切实解决发包人拖欠工程款，导致承包人无法及时进行各项费用和工资的结算，最终损及作为劳动者的建筑工人利益的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条更是明确了建筑工人利益保护在优先受偿权制度中的重要地位：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”建设工程债权转让后依然肯定受让人享有优先受偿权，无涉建筑工人等的利益，对该制度本欲实现的目的并无促进作用。因此，不应一概肯定受让人享有优先受偿权。 【我们倾向认为】，前述第一种观点更合理。肯定受让人享有优先受偿权，也有利于建设工程债权的流转。虽然债权受让人享有优先受偿权与承包人和建筑工人的利益看似无直接关系，但承包人在债权转让中获得的对价亦可用于结算建筑工人的工资，建设工程债权的流转能够间接促进承包人和建筑工人加速获偿。【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》，法律出版社，2021年5月出版。《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”与公司“资合”特征不同，“人合”是合伙关系的基础，对于是否是合伙组织或者判断个人是否是合伙组织的成员，应该以书面合伙协议为基础，从当事人的意思表示、投资行为、经营行为、盈余分配及债务承担等方面综合判断。仅仅因为款项被合伙体占用而无其他证据佐证，不能得出合伙关系存在的结论。【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第48辑242、合同解除以享有解除权一方的相关解除文件送达到相对方之时作为开始发生法律效力的依据。合同一方当事人构成根本违约时，守约方享有法定解除权；合同的解除的确定以享有解除权一方的相关文书送达到相对方之时作为开始发生法律效力的依据；合同的解除不以诉讼为唯一的表达形式；为了平衡双方的利益，在保障一方行使解除权时，另一方享有异议权，但异议权的行使期限有明确规定，未在法定期限内行使的，异议权丧失。【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第48辑243、人民政府依法收回划拨土地使用权后对原划拨土地使用权人的补偿不是划拨土地使用权本身的对价，不包括对划拨土地使用权增值部分的补偿国有土地使用权的取得有出让取得和划拨取得两种。当事人从政府手中划拨取得土地使用权无需按市场价格支付土地使用权出让金，相应的，政府从当事人手中收回划拨土地使用权亦无需支付该土地使用权的对价。划拨土地的公益性决定了其本身没有市场价值，只有在变更为出让土地后才存在所谓的市场价格。进而，划拨土地使用权也不会随着市场供求关系变化发生价值增减。至于划拨土地使用权人的划拨土地使用权被政府收回后取得的补偿，只是根据个案实际情况对其地上建筑物、其他附着物，给予原划拨土地使用权人的适当补偿。该补偿款既非划拨土地使用权的市场价，亦非所谓的划拨土地使用权的增值，更不是用划拨土地使用权出资后的投资收益。【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第59辑 244、农村“五保户”因交通事故等侵权行为致死获赔的死亡赔偿金应归谁所有？农村“五保户”因交通事故死亡获赔的死亡赔偿金，不应归属于具有公益事业性质的乡敬老院所有。根据《侵权责任法》第十八条第一款规定的“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任”，死亡赔偿金的请求权主体只能是死者近亲属。【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第45辑245、未经民主义定程序而签订的农民集体所有土地承包合同的效力认定《中华人民共和国土地管理法》第15条规定：“……农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”该条规定是对农民集体所有土地交由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营时做的限制性规定，其中“必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”为程序性规定，通常称为“民主议定程序”。未经或违反民主议定程序而签订的承包合同，一般应认定无效，但不能对所有案件简单机械适用，应结合具体案情，考虑案件处理的效果和当事人利益的均衡而作出具体判断。 【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第59辑